Corona-Testpflicht in Betriebsvereinbarung zulässig

Die Frage, wie unter den Bedingungen der Pandemie eine Rückkehr zur Normalität möglich sein kann, ist in aller Munde. Auch Unternehmen stehen vor der Aufgabe den Betrieb aufrecht zu erhalten und dabei den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer zu gewährleisten. Im Zentrum dieser Fragen für Unternehmen stehen insbesondere eine Testpflicht oder eine Impfpflicht für Arbeitnehmer. Mit dem ArbG Offenbach (Urteil vom 3.2.2021 – 4 Ga 1/21) hat jüngst erstmalig ein Arbeitsgericht zu der Zulässigkeit einer Testpflicht Stellung bezogen und diese im Rahmen einer Betriebsvereinbarung nicht beanstandet.

Der Kläger war im Gießerei-Betrieb der beklagten Arbeitgeberin angestellt und hatte seine Arbeitsleistung in einer Produktionshalle zu erbringen. Nachdem die Arbeitgeberin bereits ein Hygienekonzept eingeführt hatte, schloss sie mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung. Inhalt dieser Betriebsvereinbarung war insbesondere die Einführung von Corona-Schnelltests. Demnach konnte die Arbeitgeberin bei begründetem Verdacht einer Infektion oder erhöhtem Ansteckungsrisiko die Vorlage eines negativen Corona-Schnelltests verlangen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Betriebsvereinbarung war das erhöhte Infektionsrisiko bereits bei einer Inzidenz von 200 Personen je 100.000 Einwohner gegeben. Daher kündigte die Arbeitgeberin im Betrieb anschließend an, dass Zugang nur noch mit Vorlage eines negativen Testergebnisses gestattet sein werde. Weil er die Vorlage eines negativen Tests verweigerte und daraufhin das Betriebsgelände nicht betreten durfte, erhielt der Kläger eine Abmahnung wegen unentschuldigtem Fernbleibens. Gegen die Abmahnung und die Einstellung der Lohnzahlung wandte sich der Kläger im einstweiligen Rechtsschutz vor dem Arbeitsgericht. Er hielt es für einen Verstoß gegen sein Selbstbestimmungsrecht den Zugang zum Betriebsgelände vom Vorliegen eines negativen Schnell-Test abhängig zu machen.

Auch wenn das ArbG nur im Eilverfahren zu entscheiden hatte, so beanstandete es die Regelung der Betriebsvereinbarung nicht und machte einige Ausführungen zur Angemessenheit der Testpflicht. Die Testpflicht sei demnach nicht offensichtlich unangemessen. Hierfür spreche insbesondere die Pflicht des Arbeitgebers zum Schutz vor Gefahren für Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer (§§ 618 Abs. 1 BGB, 3 Abs. 1 S. 1 ArbSchG). Der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers wiege dagegen weniger schwer. Die Beeinträchtigung durch einen Test sei nur von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität. Der Arbeitgeber könne daher in einer Betriebsvereinbarung den Zutritt zum Werksgelände von einem negativen Test abhängig machen.

Die aktuelle Corona-Arbeitsschutzverordnung sieht nur eine Angebotspflicht für Arbeitgeber vor, den Arbeitnehmern ist es dabei ausdrücklich freigestellt, ob sie dieses Angebot auch wahrnehmen. Daher stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber dessen ungeachtet eine Testpflicht einseitig im Betrieb anordnen kann. Eine einseitige pauschale Anordnung von Corona-Schnelltests aufgrund des Weisungsrechts (§ 106 GewO) wird in der arbeitsrechtlichen Literatur jedoch teilweise abgelehnt. Hinzukommt, dass in der Testung regelmäßig auch eine Datenverarbeitung von Gesundheitsdaten zu sehen ist, sodass auch datenschutzrechtliche Aspekte zu beachten sind (§ 9 DSGVO). Folgt man der Argumentation des ArbG dürfte die Betriebsvereinbarung eine Möglichkeit sein, eine Testpflicht im Betrieb anzuordnen. Bei konkreten Verdachtsmomenten einer Gesundheitsgefahr, wie dies bspw. bei Kontakt oder Rückkehr aus einem Risikogebiet der Fall ist, muss dem Arbeitgeber auch eine einseitige Anordnung der Testpflicht möglich sein. Wie auch das ARbG Offenbach darlegt, spricht hierfür die Schutzpflicht des Arbeitgebers. Bemerkenswert ist, dass es nach dem ArbG für ein erhöhtes Risiko ausreicht, wenn eine bestimmte Inzidenz gegeben ist. Ob andere Arbeitsgerichte dem zustimmen oder bei welcher Inzidenz die Grenze zu ziehen ist, wird auch vom weiteren Infektionsgeschehen abhängig sein und bleibt abzuwarten.